İnternet veya cep telefonları gibi yaşamımızı kolaylaştıran yeni teknolojilerden çok daha önce yaşamımıza giren ATM?ler veya yaygın kullanılan diğer deyimiyle bankamatikler bugüne kadar birçok hukuki problemin de konusu olmuştur.

ATM denilince ondan ayrı olarak düşünülmesi imkansız olan banka kartları akla gelmektedir. Banka kartlarının temel özelliği, kart kullanıcısına bir kredi olanağı sağlamaması ve kartın kullanıcısı kişinin kartı, bankanın bilişim sisteminin bir parçası olan ATM?ye sokarak banka nezdindeki hesabına ulaşması ve hesap bakiyesindeki tutar kadar nakit para çekilmesini sağlamasıdır. Banka kartlarında mülkiyet bu kartı çıkaran bankaya ait olmakta, müşteriye yalnızca kullanım hakkı verilmektedir. Banka kartının ön yüzünde ait olduğu kurumun ayırıcı işaretleri, kullanıcının adı, soyadı, kart numarası ve kartın geçerlilik süresi bulunmakta; kartın arka yüzünde ise kart ve kullancısına ait bilgilerin sayısal veri halinde bulunduğu manyetik şerit yer almaktadır. [1]

Ülkemizde ATM?ler ve banka kartları ile ilgili hukuki problemler genellikle bu cihazların ve kartların bir suça konu olması ile gündeme gelmiştir. Hatta ATM?ler kullanılarak gerçekleştirilen eylemlerin hukuki niteliği Yargıtay?ın daireleri arasında içtihat ayrılıklarına dahi yol açmıştır. Ceza mahkemelerinde görülen davaların bir kısmında mahkemeler , ATM?ler kullanılarak gerçekleştirilen eylemlerin dolandırıcılık teşkil ettiğini, bir kısmında ise bu eylemlerin dolandırıcılık değil Ceza Kanunu?nun Bilişim Suçları babında yer alan bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçunu oluşturduğuna karar vermiştir. Nihayet Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu 2001 yılında verdiği bir kararla bu farklılıkları gidererek bu tür eylemler için Türk Ceza Kanunu?nun 525/b.2 fıkrasının uygulanması gerektiğine karar vermiştir. [2] 

Fakat Türk hukukunda bugüne kadar bankaların ATM dolandırıcılıklarından dolayı hukuki sorumluluklarının olup olmadığı konusu çok fazla gündeme gelmemiştir. Bu yazıda bankaların hukuki sorumluluğu, bankaların güven kurumu nitelikleri çerçevesinde incelenecektir.

ATM dolandırıcılıkları sebebiyle zarara uğrayanlar, banka aleyhine dava açabilirler mi? Bankaların sözleşmelere koydukları sorumsuzluk kayıtları geçerli olacak mıdır? Bankaların özen borcunun sınırları nelerdir? Bu tür soruları aşağıda cevaplamaya çalışacağız.

Bankaların güven kurumu olması nitelendirmesi ışığında bankaların sorumluluğunun temeldeki hukuki dayanağı Medeni Kanun m.2?den kaynaklanan güven teorisidir. Nitekim bu hususu Yargıtay da çeşitli kararlarında vurgulamıştır.

Bankalar için hukukumuzda sorumluluğu ağırlaştıran birtakım hükümler bulunmaktadır. Borçlar Kanunu m.99?a göre, sözleşmeye konulacak hükümler yardımı ile borçlunun hafif kusurdan sorumlu olmayacağını kararlaştırması mümkündür. Ancak imtiyazlı işletmelerin sözleşmelere koydukları sorumsuzluk kayıtları hakim tarafından geçersiz 

kılınabilir. [3]

Bankalar da bankacılık faaliyetlerini kendilerine tanınan imtiyaz ile yürütmektedirler. Bu sebeple taraf olduğu sözleşmelerde yer alan hafif kusurdan sorumsuzluğuna dair kayıtlar 

hakimin denetimine açıktır.

Bankaların özen borcuna ilişkin diğer bir hüküm de Türk Ticaret Kanunu?nun 20/2. maddesinde düzenlenen, her tacirin ticaretine ilişkin bütün faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi hareket etmesi zorunluluğudur. Yani bankalar, bankacılık mesleğinin gerektirdiği özeni göstermek zorundadırlar. Bu açıdan bakıldığında TTK m.20/2 bankalar için ağırlaştırılmış özen borcu getirmektedir.

Bu söylediklerimizi ATM?ler ve banka kartları açısından açmak gerekmektedir.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi bankalar güven kurumlarıdır. Müşterilerinin güveni nedeniyle bankanın özen borcunun arttırılacağı bir diğer konu da ATM?lerden yapılacak dolandırıcılıklardır.

Banka öncelikle ATM?ler ve banka kartları hakkında müşterilerini bilgilendirmelidir. Bu bilgilendirme yüzeysel bir bilgilendirme değil doğru ve tam bir bilgilendirme olmalıdır. Bankacılık uygulamasına baktığımızda müşteriye bankacılık ürünleri neredeyse sadece en iyi 

yönleriyle sunulmaktadır. Reklamlarda, broşürlerde, web sitelerinde hep ürünün tanıtımı yapılmakta, getirdiği yararlar anlatılmaktadır. Oysa ki müşterinin ürünün ne olduğunu ve faydalarını öğrenmesi kadar önemli diğer hususlar da mevcuttur. Bunlar; sistemin çalışma prensibi, hukuki altyapısı, teknik ve hukuki riskleri gibi konular ile müşterinin kolayca bilgiye ulaşabilme hakkıdır. Bugün ülkemizde bankacılık sektöründe müşterinin doğru ve tam olarak 

bilgilendirildiğinden bahsedebilmek mümkün değildir.

Bankanın ATM?ler ve banka kartları ile ilgili olarak özen borcunun ağırlaştırılacağı diğer bir husus ise müşterileri zarardan koruyucu her türlü önlemin banka tarafından alınmasıdır. Bu 

önlemlerin içine öncelikle ATM sisteminin ve banka kartlarının teknik güvenliğinin sağlanması gerekmektedir. Bankalar, dünya üzerinde endüstri standardı olarak kabul edilmiş standartların altında teknik güvenlik önlemi sunamazlar. Bunun anlamı, eğer banka olarak müşterilere bir hizmet sunuyorsanız maliyeti ne olursa olsun tüm dünyada en son çıkan ve endüstri standardı olarak kabul edilen teknolojiyi edinmek ve bunu ülke içinde yaygın hale getirmektir. Aksi hal, yani bankanın dünyada artık terkedilmiş veya terkedilmeye başlanmış teknolojiler ile sistemi devam ettirmesi Medeni Kanun m.2, TTK 20/2 ve Borçlar Kanunu hükümleri gereğince bankanın sorumluluğunu gerektirecektir.

Teknik güvenlikten sonra bankanın sistemin fiziki güvenliğini de sağlaması gerekir. Doktrinde de bu hususun yerine getirilmemesinin bankanın sorumluluğunu gerektireceği belirtilmektedir. Örneğin bankanın, ATM?leri fiziksel olarak koruyucu önlemler alması, hatta ATM?lerden para çeken müşterileri koruyucu tedbirler alması gerektiği belirtilmektedir. [4] 

Bu koruyucu tedbirler arasında ATM?lerin içine ancak geçerli bir karta sahip olanların girebilmesi, ATM?lere kameralar yerleştirilmesi, çeşitli sebeplerle (teknik sebepler veya dolandırıcılık amaçlı olarak giriş kısmına çeşitli cisimlerin yerleştirilmesi veya diğer herhangi bir dolandırıcılık amaçlı düzeneğin kurulması gibi) kartın ATM cihazının içinde kalması durumunda otomatik olarak para çekiminin engellenmesi sayılabilir.

ATM dolandırıcılıklarının içinde önemli bir yer tutan kartların kaybedilmesinden kaynaklanan dolandırıcılık vakalarında sorumluluğun kime ait olacağı da ayrıca incelenmesi gereken bir konudur. Bu konu çok tartışmalıdır. İsviçre ve Almanya?da ?herkesin kendi alanında doğan rizikolardan doğan sonuçlara katlanması? ilkesi doğrultusunda müşteriye ait olması teklif edilmektedir. Burada müşteri için sorumluluğun doğacağı zaman dilimi, bankanın da üzerine düşeni tam olarak yapmış olması şartıyla, müşterinin bankaya yapacağı bildirime kadar geçen zaman dilimi olarak belirtilmektedir.

Kanımca bu hukuki ilişki içinde güçlü durumda olan bankaların bu zararları üstlenmesi gerekir. Bu üstlenme basit bir şekilde halledilebilir. Banka kartı müşteriye verilirken kaybolma, çalınma 

gibi olaylar için banka sigorta yaptırabilir. Bankaların müşteri sayılarının yüksek olduğu düşünüldüğünde bir banka için böyle bir sigorta için bir havuz oluşturmak pek zor olmayacak ve bir olay vukua geldiğinde müşteri bu sigortadan faydalandırılarak mağdur edilmeyecektir. Çünkü hayatın olağan akışı içinde bankaya derhal bildirim yapmak her zaman mümkün olmayacaktır. İşte bu risk yukarıda önerdiğimiz biçimde karşılanabilir.

Sistem arızaları veya yazılım hatalarından dolayı banka yukarıda saydığımız diğer hükümlerin yanında Borçlar Kanunu m.100 gereğince sorumlu olmalıdır. Sistem arızası veya yazılım hatasından kaynaklanabilecek dolandırıcılık vakalarında, müşteriler açacakları davalarda yukarıda andığımız yasa maddeleri yanında Borçlar Kanunu m.100?de düzenlenen yardımcı şahısların fiillerinden sorumluluk hükmüne de dayanabileceklerdir.

Bankaların sözleşmelerekoyacakları ağır kusur, kusur veya hafif kusurlarından sorumsuzluk hükümleri ile yardımcı şahısların fiillerinden sorumluluğu kaldıran hükümleri, bankaların güven kurumu olması, imtiyaz olarak verilmiş bir hizmeti yürütüyor olmaları Borçlar Kanunu?nun 99. maddesi karşısında geçersiz sayılmalı ve ATM dolandırıcılığına maruz kalan müşterilerin talepleri bu sorumsuzluk kayıtları sebebiyle reddedilmemelidir.

Sonuç olarak bir bankanın, müşterisi banka kartını kaybettiği veya çaldırdığı için veya ATM cihazını kullanırken gerek cihaza yapılan müdahale gerekse hazırlanan bir mizansen sebebiyle parasını çaldırdığı zaman, yüzeysel bir yaklaşımla ?müşterinin kendi hatası benim sorumluluğum yok? deme hakkı ve lüksü yoktur. Ülkemizde meydana gelen vakıaların ve bunların hukuki nitelendirmelerinin derinlemesine analizinin yapılmıyor olmasına ve bankaların ekonomik olarak güçlü olmalarına bakılmaksızın, her olayı dikkatle ele alarak hukukun ince süzgeçlerinden geçirmeli ve hakkaniyete ve hukuka uygun bir sonuca gidilmelidir.